——中江县卫生和计划生育监督执法大队 肖思梦
【案情简介】
2016年11月28日，某县食药监局和县卫计局组织“打非”联合执法检查，执法人员在某县神龙医药有限公司谢某药店进行现场检查。在该药店现场发现记载有患者姓名、药品及医生签名的处方笺64张，并清点标有金额的处方，计算并由谢某确认；该药店负责人谢某现场不能出示《医疗机构执业许可证》、《医师资格证书》及《医师执业证书》；谢谋出示《乡村医生执业证书》，注册执业地点在某县某村卫生站。卫计执法人员对现场做了现场笔录，制作《证据先行登记保存决定书》登记保存相关物品，现场拍照4张，并对谢某做了询问笔录。2016年11月29日，对谢某药店现场张贴取缔公告。在随后案件调查过程中，卫计执法人员通过现场调取的证据，联系上一名在该药店治病的患者成某，经询问得知，该患者原本是在某县县医院看病的，在医院门口经一妇人介绍带领到该药店开始看病的。得知该情况后，卫计执法人员对谢某药店开展诊疗活动是否涉嫌“医托”的情况再次进行了询问，谢某否认“医托”行为，自诉应是以往诊治过病人的自主行为，对以上询问均制作了笔录文书。
经卫计监督执法人员调查：谢某涉嫌未取得《医疗机构执业许可证》擅自在该药店开展诊疗活动的行为，违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定。根据《卫生部关于对医疗市场监督执法中有关法律适用问题的批复》（卫政法发[2005]81号）责令谢某立即停止执业活动，并对其处以没收非法所得人民币8084.00元整；罚款人民币4000.00元整的行政处罚决定。2017年1月13日，谢某履行了上述行政处罚决定，2017年1月17日，本案结案。
【案例评析】
一、在本案的查处过程中，办案人员依法取证，并且办案人员通过现场收取的处方等证据，积极联系了患者，根据对患者的询问，制作了询问笔录，最终形成了完整的证据链，本案案件事实清楚，证据间能相互印证，巩固了违法事实的认定。针对当事人谢某的身份是一名乡村医生。办案过程中执法人员根据《卫生部关于对医疗市场监督执法中有关法律适用问题的批复》（卫政法发〔2005〕81号）二、对乡村医生的日常监督，包括执业机构、场所等方面，应当适用《医疗机构管理条例》和《乡村医生从业管理条例》，对案件进行了分析处理，法律条款使用得当。
二、违法所得的计算。根据《卫生部法监司关于对《医疗机构管理条例》中“非法所得”含义解释的答复》（卫法监法发〔2000〕第45号） 《医疗机构管理条例》第四十四条中“非法所得”指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入。本案中涉及到的“非法所得”，执法人员通过分别核实了现场发现的除成某以外其余63人处方笺的收费金额，共计人民币5684.00元整以及询问笔录中当事人谢某认定的收取成某的诊治费用约人民币2400.00元整，共计人民币8084.00元整。
本案是神龙医药有限公司谢某药店在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，擅自开展诊疗活动的行为。事实清楚，证据确凿，依据充分，自由裁量准确，顺利结案。但是近年来，部分乡村医生利用其合法的乡医身份擅自开办医疗机构非法行医，以及药店坐堂行医（非法行医）已成为打非工作的重点和难点。本案发生地点是在药店，其当事人身份却是一名乡村医生。在该案办案过程中，也有问题值得思考：
（一）对药店的监管主体
2001年12月5日，卫生部、国家中医药管理局等部门联合下发了《关于严禁在药品零售企业中非法开展医疗活动的通知 》（卫医发〔2001〕337号 ）要求严禁在药品零售企业内以“坐堂医”、“义诊’”、“医疗咨询”等名义非法开展医疗活动。并指出各级药品监督管理部门要积极协助同级卫生行政部门或工商行政管理部门，加强对药品零售企业的监管，发现违法医疗活动及其他违法经营活动，要及时配合卫生、工商行政管理部门进行查处。
2013年9月27日国家卫计委、公安厅局、国家食药总局等六部门制定了《关于印发《进一步整顿医疗秩序打击非法行医专项行动方案》的通知》（国卫办监督发〔2013〕25号），其中第一条第四项以零售药店为重点，查处未取得《医疗机构执业许可证》擅自聘用医师或非医师坐堂行医的行为；《方案》中也明确指出专项行动的职责分工为：各级食品药品监管部门负责加强对零售药店的监管，查处零售药店违规销售终止妊娠药品的行为，配合有关部门查处零售药店未取得《医疗机构执业许可证》坐堂行医的行为。
针对药店的监督监管2014年8月1日食品药品监管总局办公厅 国家卫生计生委办公厅发布的《关于加强药品经营企业药品销售监督管理工作的通知》（食药监办药化监〔2014〕156号）第三条 地方各级食品药品监管部门要加强对药品经营企业购销药品行为的日常监督，加大对企业在经营活动中的审核资质、开具票据或销售凭证、执行处方药与非处方药分类管理制度，以及执业药师在岗执业情况等方面的检查力度。对违反上述规定的企业，应当按照《中华人民共和国药品管理法》第七十九条严肃查处；情节严重的，依法吊销《药品经营许可证》。发现药品零售企业未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动或存在非医师行医行为的，应当及时移送当地卫生计生行政部门依法处理。
通过以上相关规定，可以明确对药店的监督管理应以食药监局为主体，其它有关部门在各自职权范围内履行相应职责。由于药店开展行医行为，药品使用条件便利，开展环境隐蔽，卫计行政部门不具备对药店的日常监管权，故往往造成药店无证行医难以被发现，甚至取证困难。由于非法行医行为具有社会危害性，并且大多数非法行医都是非常隐蔽、或无固定场所（如游医）。因此，光靠卫计行政部门的打击力度是远远不够的，需要多部门协作，全社会参与。由此建议：
1.成立由卫计行政部门牵头，其它相关职能部门参与的“打非”协作领导小组，建立协作机制；
2.定期召开工作联席会议，互通有关工作情况及信息；
3.加强沟通、协作，开展联合执法检查。
（二）针对当事人谢某身份是一名乡村医生，也值得思考
我国的乡村医生多是半农半医的村级卫生人员——赤脚医生演变而来，但却在农村卫生工作中有着举足轻重的作用，但目前我国乡村医生生存和发展仍面临许多困境：
1. 乡村医师严重不足，由于乡村医生工作量大，没有固定待遇，收入低，生活条件艰苦，所以部分乡村医生未按照注册地点开展职业活动，出现“空白村”现象；
2. 整体年龄偏大，专业技术水平较低；
3. 积极性不高。导致近年来，部分乡村医生利用其合法的乡医身份非法行医已成为打非工作的重点和难点，如何解决好这一延续至今的历史问题，还需从多方面考虑，是一时间无法解决的老、大、难问题。
（三）针对案件调查过程中，谢某是否涉嫌“医托”的违法行为，办案人员无法判定，无法取得相关证据。但是针对“医托”是医疗环境中确实存在的一种现象。值得我们思考：对医托诈骗活动根据《关于开展整顿医疗服务市场秩序依法查处打击“医托”诈骗活动的通知》（国卫办监督发〔2015〕51号）文件卫计行政部门的主要职责是多措并举，摸排“医托”线索，发现涉嫌“医托”诈骗案件线索的应及时汇总并通报同级公安机关。打击“医托”应以公安部门为主，卫计部门配合，发挥多部门联合执法的打击力度。
但是在实际过程中雇主与“医托”间通常不签协议，不设账目，不留痕迹，所以存在取证困难的问题；“医托”招揽患者的行为非常隐蔽，很难查到行骗证据；“医托”问题的出现，有一定的社会背景和因素，法律法规的不健全不完善是目前各部门对“医托”问题监管困难的原因之一。因而如何及时发现“医托”并合理运用调查取证手段，以严厉打击和查处“医托”，也是摆在同行面前值得研究、总结和交流的课题。并且“医托”只能算是诱饵，真正把患者“钓”上来的是医务人员或医疗机构。对于医务人员和医疗机构此类行为的处理，目前国家尚无明确的规定，期待国家进一步完善相关法律法规。